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論醫(yī)療事故侵權(quán)責任中的過錯（上）
醫(yī)療事故[1]的民事責任一直是近年來社會輿論的熱點之一，也始終是司法實踐和法學(xué)研究的焦點。隨著久為人詬病的《醫(yī)療事故處理辦法》壽終正寢，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）和《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的先后施行，對醫(yī)療事故的規(guī)范日漸健全。但“法律規(guī)則的首要目標，是使社會中各個成員的人身和財產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護而消耗殆盡。”[2]現(xiàn)代法治之精神，在于對權(quán)利的合理確認和對權(quán)利的充分保護。若僅對權(quán)利進行宣示而無具體的責任措施尤其是民事責任作保障，在對侵害者進行教育和制裁的同時保護合法的民事權(quán)利、填補損害，則無論權(quán)利的規(guī)定如何完備，都只是一紙具文。[3]因此，我們對醫(yī)療事故的研究，根本目的是通過對醫(yī)療事故民事責任問題進行進一步深入探討，從而真正實現(xiàn)民法對權(quán)利的保護。
在醫(yī)療活動中，一方面，患者和醫(yī)療機構(gòu)之間產(chǎn)生了一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，因此，在因醫(yī)療活動發(fā)生損害的情況下，患者或其家屬可以依據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，追究醫(yī)療機構(gòu)的違約責任。另一方面，由于醫(yī)療事故所損害的是公民的人身權(quán)，且醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對損害的發(fā)生存在過錯，構(gòu)成侵權(quán)行為，因此，患者或其家屬也可以依據(jù)我國《民法通則》對侵權(quán)行為的規(guī)定要求醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任。也就是說，醫(yī)療事故發(fā)生的情況下，構(gòu)成違約責任和侵權(quán)責任的競合，在此情況下，根據(jù)我國法律規(guī)定，患者或其家屬可以在違約責任或侵權(quán)責任之間選擇對自己最為有利的責任方式提出請求。[4]我國司法實踐中對醫(yī)療事故的損害賠償主要通過侵權(quán)責任來處理，《條例》和《規(guī)定》中規(guī)定的損害賠償也實際上是對侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定，因此本文僅探討醫(yī)療事故中的侵權(quán)賠償責任。而探討侵權(quán)責任，就離不開過錯問題，即便是嚴格責任，也仍然屬于廣義的過錯責任的范疇[5].因此，在醫(yī)療事故責任中，過錯具有重要意義，筆者擬結(jié)合過錯的基本理論以及我國對醫(yī)療活動相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，就醫(yī)療事故侵權(quán)責任中的過錯問題一抒淺見。
一、我國醫(yī)療事故侵權(quán)責任的歸責原則
所謂歸責原則“是歸責的規(guī)則，也就是確定行為人的民事責任的根據(jù)和標準，是責任的核心問題。一定的歸責原則決定著責任構(gòu)成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法、減輕責任的根據(jù)”[6].我國《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任�！被诖艘�(guī)定，我國多數(shù)學(xué)者認為我國侵權(quán)責任的歸責原則為二元或三元，而反對以單純的過錯責任為歸責原則。[7]因此，探討過錯，首先有必要對我國醫(yī)療事故侵權(quán)責任的歸責原則加以界定。
（一）我國有關(guān)法規(guī)對醫(yī)療事故侵權(quán)責任歸責原則的規(guī)定
就醫(yī)療事故而言，《條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”按照《條例》起草者的解釋，該條確定了醫(yī)療事故侵權(quán)責任中的過錯責任原則，把過失作為承擔民事責任的前提條件。[8]但《規(guī)定》第4條第8項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任�！边@就強調(diào)醫(yī)療事故的侵權(quán)責任采過錯推定原則，即醫(yī)療活動造成患者損害的，推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，患者無須對此負舉證責任，但允許醫(yī)療機構(gòu)通過舉證證明其不存在醫(yī)療過錯，從而獲得免責。
（二）對我國醫(yī)療事故侵權(quán)責任歸責原則的認識
我認為，在醫(yī)療事故侵權(quán)責任中，應(yīng)當以過錯推定為其歸責原則，而不適用一般的過錯責任原則。這是因為：一方面，一般的過錯責任原則要求受害人須舉證證明加害人有過錯。由于醫(yī)療技術(shù)的復(fù)雜性，過錯與因果關(guān)系的認定都極為困難，所以，讓作為非專業(yè)人員的受害人舉證實際上會導(dǎo)致剝奪受害人獲得賠償?shù)臋?quán)利。另一方面，病歷資料作為證明過錯的重要書證，其為醫(yī)療機構(gòu)所掌控。雖然《條例》第10條改變了《衛(wèi)生部關(guān)于
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